O movimento Software Livre ganhou uma batalha que impediu, por 12 anos, que o Rio Grande do Sul tivesse uma legislação garantindo a preferência por programas de código aberto na administração pública. O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3059) que questionava a validade da lei 11.871/2002, do Rio Grande do Sul.
De acordo com a lei, os órgãos da administração direta e indireta do RS devem contratar preferencialmente Softwares Livres. O questionamento ao Tribunal foi ajuizado pelo partido Democratas (DEM), alegando que a Assembleia Legislativa não poderia interferir em regras de licitações, já que isso seria uma competência apenas do Poder Executivo.
A lei, de autoria do deputado Elvino Bohn Gass, do PT, foi promulgada no dia 19 de dezembro de 2002. Ela também determina que não poderão ser utilizados pela administração pública programas cujas licenças impliquem em qualquer forma de discriminação de pessoas ou grupos e que restrinjam a execução a outros programas comprados conjuntamente.
O tema já tinha ido a julgamento em 2012. Na época, o ministro Ayres Britto, hoje aposentado e então relator da ação, votou pela validade da lei. Ele também orientou a invalidação de uma liminar concedida, que tinha o papel de suspender os efeitos da lei enquanto não fosse julgada. O processo foi suspenso quando o ministro Luiz Fux pediu mais tempo para analisar a situação.
Na última quinta-feira, Fux resolveu acompanhar o voto do relator. “É que, como visto, a preferência pelo software livre não traduz qualquer vantagem para determinado produto. Na realidade, por software livre quer se designar apenas um arranjo contratual específico de licenciamento e não certo bem material ou imaterial”, disse.
Iniciativa hacker
Foi dentro da Companhia de Processamento de Dados do RS (Procergs) que a iniciativa surgiu, em 1999, durante o governo de Olívio Dutra (PT). De acordo com Bohn Gass, o alerta sobre a importância de utilizar Softwares Livres no governo veio da diretoria e de funcionários sensíveis à temática e militantes históricos do Movimento Software Livre, como Mário Teza, que capitaneou a articulação, Marcelo Branco, Marcos Mazoni, Cláudio Dutra, Sady Jacques, Ricardo Fritsch, Marcelo Fragozo e Ronaldo Lages (in memoriam).
“Antigamente, os parlamentares tinham mais pudor em se posicionar ao lado de empresas de uma forma tão aberta quanto hoje.”
Marcelo Branco – Ativista do Software Livre
O deputado explica que foi convencido de que importantes empresas já utilizavam tecnologias livres. “E não era apenas pelas suas imensas potencialidades, mas muito, também, pela garantia de que o trabalho realizado no computador não seria espionado, vigiado ou até sabotado por quem detinha a propriedade industrial e intelectual daquele software”, conta.
De acordo com ele, a ideia do projeto era garantir que o Estado não ficasse refém ou dependente de uma tecnologia restritiva e permitisse que os usuários pudessem utilizar as ferramentas e alterá-las, caso necessário. “Tratava-se, portanto, de uma legislação que estimulava, também, a criatividade e o desenvolvimento intelectual de seu usuário”, afirma.
O ativista do Software Livre Marcelo Branco, lembra que foi nesta época que surgiu o Projeto Software Livre Brasil e o Fórum Internacional Software Livre (FISL). “Nós estávamos estimulados por todas essas ideias que discutimos no FISL e pensamos que seria um bom momento para transformar isso em lei. O objetivo era fazer um projeto que pudesse ser aprovado pela assembleia e sancionado ainda durante o governo do Olívio e conseguimos”, explica.
Na época, a escolha do deputado foi motivada pela sua articulação com o movimento ruralista contra os transgênicos. “Fizemos uma analogia de que as duas áreas tinham coisas em comum. Os transgênicos aprisionavam o ‘código-fonte’ genético e só quem domina a semente seria a multinacional que produziu. Com o software proprietário era a mesma situação”, diz Branco.
A aprovação da lei na Assembleia Legislativa do RS aconteceu com uma certa folga na votação. Marcelo entende que a matéria era mais técnica e não havia a compreensão do capital político que o Software Livre contém. “Não sei se passaria da mesma forma hoje em dia. Antigamente, os parlamentares tinham mais pudor em se posicionar ao lado de empresas de uma forma tão aberta quanto hoje”, analisa.
Após a aprovação, o DEM (na época ainda chamado de Partido da Frente Liberal – PFL) entrou com a ação que protelou o projeto aprovado em lei. Para o deputado, a atuação do partido no episódio é típica de uma parcela da população que “endeusa a iniciativa privada e que, portanto, tenta, sempre, manter os privilégios dos grandes grupos econômicos”.
DEM alegava vício de iniciativa
De acordo com a ação defendida pelo DEM, a lei não seria válida. O partido alegou que não é uma responsabilidade do poder legislativo determinar regras de licitações, mas que apenas um órgão público ou o poder executivo poderiam deliberar sobre o assunto.
O argumento não foi aceito pelo STF. Ayres Britto afirmou que não houve nenhum excesso do deputado gaúcho e pontuou que não existem regras dizendo que apenas o executivo pode tomar decisões sobre um processo licitatório e, portanto, o regramento é legal.
Outro ponto que consta na petição inicial feita pelo DEM, era o entendimento de que existem dois tipos de programas: os comerciais e os livres. O argumento não condiz com a realidade. A liberdade do software não está exatamente ligada a poder comercializá-lo ou não, mas como se permite que seja executado, auditado e alterado. A própria petição, em parágrafos posteriores, contradiz esta informação, demonstrando uma confusão de conceitos sobre o assunto.
O partido também invocou trechos de um livro de Robert M. Scherwood, dizendo que “a criatividade humana é a grande riqueza de um país” e afirmando que a propriedade intelectual protege isso.
“Houve um tempo em que o temor de desestabilizar o mercado era muito comum.”
Sady Jacques – Coordenador da ASL.Org
O documento prossegue dizendo que a principal vantagem de utilizar um software dito comercial é o fato de que ele é preparado para os usuários, portanto pensa mais na usabilidade. De acordo com o DEM, os softwares livres vieram de ambientes universitários que pensam mais na qualidade tecnológica do que no usuário final. Além disso, ele acabaria saindo mais caro, já que os custos de manutenção e suporte não estariam presentes em um contrato inicial.
O atual coordenador geral da Associação Software Livre.Org, Sady Jacques, discorda que os programas livres não sejam pensados para os usuários. “Até mesmo por virem, inicialmente, de ambientes universitários, deve-se reconhecer a qualidade técnica em todos os aspectos. De qualquer forma, não estamos falando apenas no programa mais bonito, mas também sobre o mais seguro”, explica.
A petição termina alegando que, caso não seja concedida uma liminar, o mercado de informática do Rio Grande do Sul seria desestabilizado e que se privilegiaria apenas grupos que trabalham com determinados softwares. Para o coordenador da ASL.Org, este argumento é baseado apenas em reserva de mercado. “Houve um tempo em que criar este temor da desestabilização do mercado era muito comum. Hoje vemos, com muita clareza, que muitos softwares proprietários possuem linhas de códigos provenientes de soluções livres”, alega Sady.
Grande parte das informações são baseadas em um parecer de Miguel Reale Júnior, jurista e professor brasileiro, que foi ministro da Justiça no governo Fernando Henrique Cardoso.
Uma longa estrada de 12 anos
Em novembro de 2003, o processo entrou nos trâmites do STF pela primeira vez. Em aproximadamente três meses todas as partes foram comunicadas formalmente da ação e as informações necessárias foram solicitadas à Assembleia Legislativa do RS e ao Governador do Estado do Rio Grande do Sul. O caminho completo pode ser visto no site do STF.
Foi em abril de 2004 que o Tribunal, por unanimidade, decidiu conceder a liminar que sustava os efeitos da legislação gaúcha. No mesmo ano, foram solicitadas avaliações da Advocacia-Geral da União e à Procuradoria Geral da República. A PGR apresentou um parecer em 2005 opinando pela improcedência da ação impetrada pelo DEM, marcando a primeira vitória do Movimento Software Livre.
Quase três anos depois de iniciado o processo, a Associação Brasileira de Empresas de Software (Abes) e a Associação das Empresas de Tecnologia da Informação, Software e Internet (Assespro), solicitaram sua inclusão no processo na categoria de “Amici curiae”. A expressão, do latim “amigos da corte”, é usada para descrever uma intervenção assistencial nos processos que envolvem constitucionalidade, por parte de instituições que se julgam ter representatividade adequada para opinar sobre a situação. Elas não entram como parte interessada, mas como uma espécia de consultora interessada na causa. A solicitação foi aceita em poucos dias, de acordo com os registros no site do STF.
O Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática (IBDI) também fez o mesmo pedido no mesmo ano, que também foi aceito. Representado pelo advogado Omar Kaminski, a instituição apresentou um parecer da Free Software Foundation relatando a importância do uso de softwares livres nessa situação e reafirmando a constitucionalidade da lei.
A ABES afirmou que a decisão do STF daria um tom negativo para novas políticas públicas sobre o uso do Software Livre na administração pública: “Esta demanda definirá se o Estado Brasileiro adotará uma medida imediatista a respeito da gestão da tecnologia (…), falsamente menos onerosa ao erário, ou se o uso do software pela Administração Pública priorizará a qualidade”. A Assespro também seguiu a mesma linha de raciocínio.
De acordo com Marcelo Branco, a atuação de associações representando o interesse de empresas privadas é bastante comum. “Isso demonstra claramente como funciona o lobby econômico à favor dos interesses de grandes corporações”, argumenta.
Depois de nove anos, o processo foi julgado pela primeira vez em 31 de outubro de 2012, com uma avaliação do relator de que a ação era improcedente. Na ocasião, o ministro Luiz Fux pediu mais tempo para analisar a questão e fez com que o projeto ficasse parado por mais três anos.
Em 2003, já no governo de Germano Rigotto (PMDB), a Procuradora-Geral do Rio Grande do Sul, Helena Maira Silva Coelho, apresentou sua posição, contestando as colocações do PFL, de que se estaria dando prioridade para apenas alguns tipos de empresa. Ela afirma que os argumentos são falhos, visto que o que se regula é o tipo de produto a ser comprado e não qual produto. Em 2004, a mesa diretora da Assembleia Legislativa, utilizou os mesmos argumentos para contestar a ação do PFL.
O parecer da AGU seguiu o mesmo raciocínio. Nele, resgata-se uma série de notícias sobre a importância do Software Livre no Mundo, consultas com especialistas na área e os principais motivos que deveriam levar o Estado a utilizas programas de código aberto. O documento também alerta que os estados deveriam evitar a “escravidão tecnológica” de outros países e frisa a necessidade de não depender de programas que possam ser controlados externamente. O procurador opina que a utilização dos programas pode gerar um aquecimento da economia local e despertar o desenvolvimento de produção nacional de softwares. Além disso, lembra que o Rio Grande do Sul não foi o primeiro ente público a adotar legislação deste tipo. De acordo com o parecer, Campinas (SP) já havia adotado a lei 11.113, de 27 de dezembro de 2001 e Recife (PE), a lei 16.639/2001.
Já no parecer da PGR, há uma interpretação de que não é necessário realizar licitações na aquisição de softwares livres, alegando que como não seriam comprados, não haveria necessidade de pagamento e não configuraria uma compra institucionalizada. No documento, há a compreensão de que a lei não trata sobre licitações, mas que apenas “autoriza” o governo do RS a usar softwares livres preferencialmente. A interpretação da entidade, apesar de contribuir para fortalecer a compreensão de que a ação do PFL não tinha sentido, cai na mesma confusão de valores da petição inicial, de que softwares livres e grátis seriam a mesma coisa.
STF define que a ação é improcedente
O principal entendimento, que fez com que a ADI fosse julgada improcedente, foi a compreensão dos ministros do STF de que a lei não vai contra a legislação federal, mas que ela apenas a complementa, ao definir que é necessário preferir softwares livres.
O ministro Ayres Britto observou, em sua relatoria, que a lei criada no Rio Grande do Sul não fere a Constituição Federal, mas apenas reforça e complementa a legislação existente, sem contrariá-la. Ele também refutou o argumento de que a opção por softwares livres acabaria com a impessoalidade do processo de licitação. “Todos os que tenham desenvolvido e que tenham interesse em contratar com a administração pública podem competir em igualdade de condições, sem que a preferência por um programa livre constitua obstáculo. Basta que, para tanto, disponibilizem o código-fonte do software”, observou.
“Todos os que tenham desenvolvido softwares podem competir em igualidade de condições.”
Ayres Britto – Ministro aposentado do STF
Britto foi além, dizendo que a lei é uma importante “política de incentivo ao desenvolvimento científico e tecnológico regional (inciso II do artigo 3º e art. 219, ambos da CF) no mercado concentracionário de poder em poucas empresas estrangeiras, que acaba por abrir, com mais generosidade, o leque de opções à administração pública brasileira e, assim, ampliar o próprio âmbito dos competidores”. Ele também afirmou que a regulamentação é mais abrangente que apenas a questão comercial, mas também uma garantia para a manutenção da segurança do Estado.
E agora, como fica?
De acordo com o advogado Omar Kaminski, após a decisão do STF, deve-se aguardar aproximadamente 10 dias para a publicação no Diário Oficial da União, conforme o art. 28, da Lei nº 9.868/99. Não cabe recurso em uma decisão deste tipo, apenas embargos em caso de eventuais erros materiais, o que não parece ser o caso. Depois da publicação, deve ser reestabelecida a validade da lei. “É claro que é importante salientar que é uma legislação criada há mais de 10 anos. Depende bastante de como ela será interpretada dentro do governo e da articulação do movimento social na hora de fiscalizar”, explica.
No ponto de vista político, Marcelo Branco entende como primordial a pressão de instituições como a Associação Software Livre.Org (ASL.Org) para que a regra seja cumprida. “Se depender da atual formação política do governo estadual, haverá muita resistência para que a lei seja executada. É importante que o movimento social fique alerta e fiscalize”, diz. Além disso, o ativista entende que é necessário levar o debate para dentro do governo. De acordo com ele, desde a gestão de Olívio Dutra nenhum dos outros ocupantes do cargo encarou o Software Livre como uma prioridade.
Outro ponto que torna a decisão do STF importante é a criação de jurisprudência sobre o tema. Apesar de a decisão ser referente apenas à questão técnica das licitações (se o Legislativo tem competência para definir regras nas licitações do Executivo), é uma das poucas vezes em que se cita o Software Livre em um processo e, mais, com um viés positivo. “É uma oportunidade de trazer o tema de volta ao cenário de discussão. Também cria a possibilidade de um juiz poder embasar melhor decisões futuras, citando o um ministro do STF”, afirma.
A definição do tribunal também é importante por não afetar apenas esta lei, mas dizer respeito diretamente a todas as outras legislações que seguem o mesmo modelo. “Na época em que foi criada, a lei gaúcha era a primeira, mas hoje existem outros estados com leis semelhantes. Se ela fosse considerada inconstitucional, poderia gerar um efeito dominó suspendendo outras, já que teriam a legalidade questionada”, alerta.
Kaminksi lembra também do projeto de lei 2269, de 1999, que é “praticamente irmão” da lei gaúcha, mas a nível nacional. “Ele já recebeu dois pareceres positivos da Câmara de Deputados, mas ainda não foi votado. Assim como a lei do RS, não imaginamos que demoraria tanto para se deliberar sobre o tema“, constata.
Sady vê a decisão como “importantíssima” e esclarece que ela vem ao encontro do fortalecimento do ecossistema do Software Livre, em processo de evolução a mais de uma década. “A partir da compreensão do STF, um reposicionamento dos governos federal, estaduais e municipais e mesmo das instâncias legislativas e judiciárias, será determinante para o desenvolvimento econômico nacional e a soberania do país em um momento crucial de uma crise que precisa ser debelada”, diz.